对“驰名商标做广告罚十万元”的理解

　新《商标法》第五十三条规定：“违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款。” 那么，该条款的规制范围、处罚对象，是否仅限于驰名商标权利人、被许可使用人或者其他直接在商业活动中使用“驰名商标”字样的生产、经营者？转售他人生产并在商品或包装上标注“驰名商标”字样的商品，或者在商业活动中使用“驰名商标”字样的销售商、服务商，是否属于新《商标法》第十四条第五款及第五十三条的规制范围、处罚对象？

　　新《商标法》第五十三条“一刀切”地设定十万元罚款处罚，没有任何裁量余地。据此，有人推测此条的立法本意是仅仅规制、处罚直接在商业活动中使用“驰名商标”字样的生产、经营者。

　　不过，从新《商标法》第十四条第五款条文字义来看，销售商、服务商在店牌、店堂告示、门店装饰、其他广告宣传等商业活动中，主动使用“驰名商标”字样介绍他人生产的商品及他人商标的行为，也应当属于《商标法》第十四条第五款的规制范围。对此类情形下的销售商、服务商，“一刀切”地处十万元罚款，显然有失公正。

　　如果销售商、服务商并无积极主动地使用“驰名商标”字样介绍他人生产的商品及他人商标的行为，而仅仅是陈列、展示、销售厂家在包装上标注“驰名商标”字样的商品，很多人认为不属新《商标法》第十四条第五款及第五十三条的规制范围和处罚对象。其理由是，第十四条第五款禁止的“用于”应当是积极主动的使用行为，而前述情形下的销售商、服务商并无主动使用“驰名商标”字样的行为。但也有人认为，陈列、展示也是广告宣传的一种形式，销售商、服务商陈列、展示、销售厂家在包装上标注“驰名商标”字样的商品，也属于第十四条第五款禁止的使用“驰名商标”字样行为。

　　还有人认为，如果仅对直接在商品或包装上标注“驰名商标”字样的生产者罚款十万元，而不处罚陈列、展示、销售或在经营性服务中使用相关商品的销售商、服务商的话，根本不足以产生制裁效果。其理由是：1.生产者在包装上标注“驰名商标”字样的商品销售到全国各地时，其生产地、直接销售地是非法使用“驰名商标”字样的违法行为发生地，相关工商机关有管辖权；但由于生产者并未直接实施销售行为，零售地并非该生产者的违法行为发生地，则零售地工商机关对该生产者并无管辖权。2.如果生产者所在地工商机关对其某一时间点之前出厂销售包装上标注“驰名商标”字样的商品的行为，依法作出了罚款十万元的处罚，那么，依据《行政处罚法》第二十四条“一事不再罚款”原则，零售地工商机关对该生产者在该时间点之前已出厂售出的商品在零售地被转售一事，即使有管辖权，也不能再对生产者实施行政处罚。

　　鉴于执法实务中可能出现的上述困惑，笔者建议修订《商标法实施条例》时对相关问题予以明确。□黄璞琳