本案属于不正当竞争吗？

案　情

杭州小拇指公司成立于2004年10月22日，法定代表人兰某，经营范围为汽车玻璃修补和汽车油漆快速修复技术开发等。 杭州小拇指公司萧山分公司成立于2005年11月8日，经营范围为汽车涂漆、玻璃安装、小型车辆维修等。2011年1月14日，杭州小拇指公司取得第6573882号小拇指文字注册商标。2011年4月14日，兰某将其拥有的第6573881号小拇指文字注册商标以独占使用许可的方式，许可给杭州小拇指公司使用。杭州小拇指公司多次获中国连锁经营协会颁发的中国特许经营连锁120强证书。

天津小拇指公司成立于2008年10月16日，法定代表人田某，经营范围为小型客车整车修理，2010年7月28日取得汽车维修资质，有效期自2010年7月28日至2012年7月27日。天津华商公司成立于1992年11月23日，法定代表人同为田某，经营范围为汽车配件、电气系统维修等，汽车维修资质处于有效期内。天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用小拇指图标识，且存在单独或突出使用“小拇指”的情形。

2008年6月30日，杭州小拇指公司许可天津华商公司在天津经营小拇指品牌汽车维修连锁中心，合同期限为2008年6月30日至2011年6月29日。双方约定天津华商公司设立加盟店应以杭州小拇指公司书面批准的名称开展经营活动，天津华商公司未经书面同意不得使用或对“小拇指”或“小拇指微修”等相关标志进行企业名称登记注册，不得将“小拇指”或“小拇指微修”名称加上任何前缀、后缀进行修改或补充。2010年12月16日，天津华商公司与杭州小拇指公司解除合同。

另查明，杭州小拇指公司于2008年4月8日取得商务部商业特许经营备案。浙江省商务厅认定，杭州小拇指公司特许经营备案时已具备“两店一年”条件，符合《商业特许经营管理条例》第七条的规定。杭州小拇指公司主要负责“小拇指”品牌管理，不直接从事机动车维修业务，拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源，可以开展特许经营业务。杭州小拇指公司下属直营店拥有道路运输经营许可证，具备从事机动车维修的资质。杭州小拇指公司授权许可，以及机动车维修经营不在特许经营许可范围内。

原告兰某、杭州小拇指公司诉称，其依法享有小拇指注册商标专用权，天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，侵害其注册商标专用权。同时，天津小拇指公司擅自使用杭州小拇指公司在先的企业名称，构成对杭州小拇指公司的不正当竞争。

被告天津小拇指公司、天津华商公司辩称，杭州小拇指公司的经营范围不含许可经营项目及汽车维修，也未取得机动车维修许可，属于超范围非法经营，其权利不应得到保护。天津小拇指公司、天津华商公司使用小拇指标识有合法来源，不构成商标侵权。杭州小拇指公司不从事汽车维修，双方不构成商业竞争关系，天津小拇指公司、天津华商公司不构成不正当竞争。

法院判决

天津市第二中级人民法院判令天津小拇指公司立即停止侵害小拇指文字注册商标的行为，在其网站、宣传材料、优惠体验券及其经营场所（含分支机构）停止使用 小拇指图标识，停止单独使用小拇指字样。天津华商公司立即停止侵害小拇指文字注册商标的行为，停止在网站使用小拇指图标识。天津小拇指公司、天津华商公司连带赔偿兰某、杭州小拇指公司经济损失及维权费用5万元。

争议焦点

一、杭州小姆指公司是否存在超范围经营行为、民事权益能否得到法律保护

天津小拇指公司、天津华商公司认为其行为不构成不正当竞争的一个主要理由是杭州小拇指公司未依法取得机动车维修的相关许可，其主张的民事权益不应得到法律保护。

超范围经营行为，应当依法由相应的行政主管部门认定，主张对方有违法经营行为的一方承担相应的举证责任。本案中，杭州小拇指公司并未从事汽车维修业务，而是从事授权他人在车辆清洁、保养和维修等服务中使用其商标，或以商业特许经营的方式许可其直营店、加盟商在经营活动中使用其小拇指品牌、专利技术。这并不以其自身取得经营机动车维修业务的行政许可为前提条件。此外，杭州小拇指公司已取得商务部商业特许经营备案，可以开展特许经营业务。即使杭州小拇指公司超范围经营违反行政许可法律法规，也应由行政主管部门依法查处，并不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争行为的民事权利，也不影响人民法院依法保护其民事权益。

二、如何认定《反不正当竞争法》调整的竞争关系

经营者之间是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键。《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”

由此可见，《反不正当竞争法》并未限制经营者之间必须具有直接或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。因此，经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。

本案中，被诉存在不正当竞争的天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业。杭州小拇指公司本身不具备从事机动车维修的资质，实际未从事汽车维修业务，但以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。因此，杭州小拇指公司是汽车维修市场的相关经营者，其与天津小拇指公司及天津华商公司之间存在间接竞争关系。

《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。在认定原被告双方存在间接竞争关系的基础上，确定天津小拇指公司登记注册小拇指字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应当综合考虑3个因素。

1.杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度

杭州小拇指公司自2004年10月把小拇指作为字号，以商业特许经营的方式从事汽车维修行业，创立了小拇指汽车微修体系，截至2011年，在全国已有加盟店400余家。虽然小拇指本身为既有词汇，但通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣传，小拇指汽车维修已在相关市场起到识别经营主体的作用。2008年10月天津小拇指公司成立时，杭州小拇指公司的小拇指字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。

2.天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上的恶意

市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。本案中，天津华商公司作为被特许人，曾于2008年6月30日与作为小拇指品牌特许人的杭州小拇指公司签订特许连锁经营合同，对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等应当知晓，将“小拇指”作为企业字号且不能提供合理依据，明显具有搭便车的主观故意。

3.天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混淆

天津小拇指公司服务对象与杭州小拇指公司运营的小拇指汽车微修体系的消费群体重合。自2010年起，杭州小拇指公司在天津地区的加盟店陆续成立，两者的服务区域也出现重合。故天津小拇指公司以“小拇指”为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系，其单独或突出使用“小拇指”汽车维修、“天津小拇指”等字样的行为足以造成消费者误认。

综合以上分析，天津小拇指公司登记使用该企业名称违反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用均难以避免市场混淆，已构成不正当竞争，对此应停止使用“小拇指”字号并承担赔偿相应经济损失的民事责任。