把握时代脉搏完善著作权法

　　国家版权局著作权法修订专家委员会第3次会议日前在京召开。截至5月10日，国家版权局共收到社会各界关于草案的意见和建议共1560份，涉及草案88个条款中的81个条款，只有7个条款未提出不同意见。下一步，国家版权局将根据社会各界的意见以及专家委员会的建议进一步完善草案，争取于6月初再次公布修改草案向社会征求意见。

　　本次著作权法修订属于主动修订，外无国际压力，内无政治任务，时间上非常从容，可以进行充分思考和论证。但笔者认为，从本次征求意见稿的出台时间以及主导本次修改的官方意见看，多少显得有些仓促，这非常不利于修订工作的开展。如果说本次修法的目标是要将著作权法修订成一部结构合理、逻辑严密、权利义务平衡、能够真正回应信息化和网络化时代需要的法律，还有一段很长的路要走。

　　问题

　　与现行著作权法相比，征求意见稿虽有较大完善和进步，但在法律名称、篇章结构、体例安排、著作权客体界定、权利归属、权利限制、权利集体管理及权利保护方面仍有很多缺陷。

　　征求意见稿的篇章结构和体例安排明显借鉴了德国等著作权法的做法，区分了著作权和邻接权。既是如此，整部法律的名称就应称为“中华人民共和国著作权和邻接权法”，其他各章节也应做相应调整。

　　篇章结构、体例的具体问题主要有，征求意见稿通篇没有使用邻接权而使用了相关权的用法，而我国无论是学说界还是实务界，普遍接受了邻接权的用法，因此不宜使用多少显得有些陌生的相关权用法。

　　总则第三条仅仅对各种作品进行了界定，未对其他重要概念进行界定，并且规定了不属于总则内容的著作权自动产生原则，对邻接权进行解释并规定邻接权产生时间也不合适。著作权和邻接权登记制度，著作权的保护客体、不适用著作权法进行保护的客体也不宜放在总则部分。

　　另外，第十九条属于对著作权的限制、第二十条属于著作权的保护，不是著作权归属当中的内容。

　　在著作权客体方面，笔者认为，征求意见稿第三条第二款第八项将实用艺术作品单列为一种作品进行保护，并不妥当。按照《伯尔尼公约》第二条第七款规定，实用艺术作品要受到著作权法保护，必须构成“艺术作品”，而一旦构成了“艺术作品”，则其完全可以受到美术作品的保护，因而没有必要将其独立出来单列，否则将造成美术作品和实用艺术作品无法区别的实践难题。

　　征求意见稿第十七条没有规定在著作权约定归单位的情况下，职工的利益应该如何保护，而规定在职工和单位没有约定或者约定不明时，职务作品著作权归职工享有，除非是特殊类型的职务作品，单位仅仅在业务范围内享有免费使用权，这对单位是否公平?

　　征求意见稿第十六条规定在著作权归制片者时，编剧、作词、作曲等作者对视听作品的后续使用享有获得报酬权，除非合同另有约定。笔者认为，这种规定对制片者明显不合理。因为制片者在邀请编剧等作者参与创作时，已经支付了相当于购买除署名权以外的著作权费用，此后再允许这些作者就视听作品的使用主张获得报酬，这些作者相当于获取了两次甚至多次报酬。此外，视听作品运作存在商业风险，如果编剧等作者只分享利润，而不负担任何成本和风险的话，在实践中可能导致的后果将是在签订合同时，制片者会逼迫编剧等作者放弃后续获取报酬权，从而使该条形同虚设。

　　征求意见稿保留了计算机程序的修改权。从德国等国家著作权法规定看，并没有对计算机程序和一般作品的修改权进行区分，因此没有必要再单独规定计算机程序的修改权。关于“应当由著作权人享有的其他权利”，征求意见稿第十一条第二款为著作权人保留了一个概括性权利条款。这种做法在大陆法系国家著作权法中没有先例，在我国专利法等其他知识产权法中也没有类似规定。

　　关于合理使用，笔者认为，征求意见稿除了将《伯尔尼公约》的三步检验法移植到第三十九条，将计算机保护条例中有关内容移植到第四十一条、四十二条之外，几乎没有任何实质性变化，对现行著作权法中原存在的问题未做出任何修改，对当今高科技发展带来的一系列问题几乎未作任何回应。

　　关于法定许可，最大的问题有两个。一是报刊社法定许可删除了现行著作权法中作者声明不得转载的除外规定。在著作权集体管理不规范、尚未树立在权利人心中的信任度的情况下，如此规定可能更加不利于著作权人权益的保护。二是征求意见稿第四十六条规定，录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。3个月时间太短，不利于首个录音制作者收回成本，其他国家也基本没有3个月的先例。

　　关于保护作品完整权的限制，征求意见稿没有规定该权利的限制，某些情况下会过度妨碍人的行动自由，也不利于作品的利用。

　　征求意见稿借鉴北欧一些国家的做法，将权利集体管理对象扩大到授权信托权利人以外的人。在我国权利集体管理制度建立时间不长，管理还欠缺足够成熟经验，收取的费用很难或者很少公平分配到权利人手中，权利管理费使用不透明的情况下，这种规定过于超前。

　　征求意见稿第七十二条第一款规定赔偿数额时，不宜使用“通常的权利交易费用”，而应改为“通常的许可使用费”。因为专利法、商标法中都称为“通常的许可使用费”，著作权法应当与其保持一致。征求意见稿第七十二条第三款规定了惩罚性赔偿制度，考虑我国行政和民事双轨制保护的国情，行政处罚已经带有惩罚性，以及行为人的赔偿能力，著作权法不宜盲目照搬美国版权法的做法。

　　征求意见稿第七十三条规定，实施第七十三条规定侵权行为，同时破坏社会主义市场经济秩序的，应当承担行政责任。相比现行著作权法第四十八条使用的“同时损害公共利益的”概念，社会主义市场经济秩序是一个更加大而空、更加含混不清的概念，如此规定只会赋予著作权行政管理部门更大的自由裁量权，使行为人处于更加不利的境地。

　　征求意见稿第七十五条参照专利法、商标法的规定，赋予了著作权行政管理部门查处违法行为时的询问权、现场检查权、查阅和复制权、查封和扣押权。此规定不符合我国体制和机制改革的方向。

　　建议

　　吸纳德国、日本等国著作权法的可取之处，进行充分思考和论证，力求结构合理、逻辑严密、权利义务平衡，以回应信息化和网络化时代需要。

　　关于法律名称和篇章结构、体例，建议吸纳德国、日本著作权法的可取之处，将法律命名为“中华人民共和国著作权和邻接权法”，相应地将具体条文中的相关权改为邻接权。立法目的建议修改为：本法目的在于保护著作权和邻接权，鼓励作品创作和传播，促进文化发展。

　　关于作品，建议删除建议稿第三条第二款第八项关于实用艺术品的规定，在第一章第一节对美术作品进行定义时，规定“本法所称美术作品，包括实用艺术作品”。

　　著作权归属，建议对征求意见稿第十七条规定做如下两点修改：一是职务作品著作权约定归单位所有时，职工拥有报酬请求权；二是在职工和单位没有约定或者约定不明时，职务作品著作权归单位。建议删除征求意见稿第十六条关于著作权归制片者情况下，编剧、作词、作曲等作者对视听作品的后续使用享有获得报酬权的规定。

　　关于著作权内容，删除征求意见稿第十一条第一款第二项第十二小项关于计算机程序拥有修改权的规定，以和其他作品保护一致。删除征求意见稿第十一条第二款“应当由著作权人享有的其他权利”，以和专利法、商标法以及世界上绝大多数国家著作权法规定保持一致，以避免给公众造成过大威胁。

　　为了课堂教学的合理使用方式扩大为所有“利用行为”；规定只有“长久”设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄制才属于合理使用行为，同时规定临摹者、绘画者、摄制者可以自由利用其成果；扩大视觉、听觉障碍者合理使用的范围；回应网络化、数字化环境下合理使用作品的需要，具体做法可以在研究日本著作权法第四十七条之二到第四十七条之八的基础上，结合我国具体国情作出规定。

　　报刊社法定许可应当保留现行著作权法中“作者声明不得使用的除外”规定，录音制作者法定许可应当自“录音制品首次出版3年后”，以更好平衡词曲作者、首个录音制作者、后来的录音制作者之间的利益关系。

　　增加保护作品完整权的限制，由于建筑物增建、改建、修缮或者图案更换而进行的改变，按照作品性质以及适用目的和释放方法不得不进行的改变，不侵害保护作品完整权；作者死亡后保护作品完整权的限制，即作者死亡后，按照行为的性质和程度、社会环境的变化以及其他因素，认为该行为不会违背作者意志时，可以对其作品进行改编。

　　限缩权利集体管理对象，将征求意见稿中的“著作权集体管理”改为“权利集体管理”，同时将管理对象限定为授权信托的权利人。将征求意见稿第七十二条第一款、第二款的“通常的权利交易费用”改为“通常的权利许可费”；删除关于惩罚性赔偿的规定；如果要保留征求意见稿第七十三条关于行政责任的规定，应限缩行政责任的范围；关于著作权行政管理部门的执法权，建议删除，以符合世界大潮，并为将来修改专利法、商标法废除管理部门的执法权发挥示范作用。(知识产权报　作者　李扬)